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Entscheidung - WULLBRANDT Rechtsanwälte
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Sechs Jahre Haft für Herausgeber von „Medienbriefen“

Für den Verkauf und Vertrieb sogenannter „Medienbriefe“ als vermeintlich sichere Geldanlage hat das Landgericht Osnabrück einen 62-jährigen wegen Betruges in 165 Fällen und Insolvenzverschleppung zu 6 Jahren Haft verurteilt.

Betrug mit „Medienbriefen“ – Landgericht Osnabrück verhängt 6 Jahre Haft

Der Angeklagte war in der Vergangenheit Herausgeber der „Osnabrücker Sonntagszeitung“ gewesen. Die durch die Strafkammer des Landgerichts ausgeurteilte Strafe fiel verhältnismäßig hoch aus – wohl auch, da es sich bei den Opfern des Mannes fast ausschließlich um einfache Leute gehandelt hatte, die dem Mann in Erwartung einer absolut sicheren Kapitalanlage Gelder anvertraut hatten, auf welche sie für ihre Familien und den Ruhestand angewiesen waren.

Kleinanleger im Rahmen eines Schneeballsystems betrogen

Was war geschehen? Der Angeklagte war von Dezember 2009 bis einschließlich 2014 alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter eines Verlages gewesen, welcher die „Osnabrücker Sonntagszeitung“ herausgab. Als solcher hatte er fortlaufend in der von ihm herausgegebenen Sonntagszeitung die sogenannten „Medienbriefe“ als sichere Geldanlage mit einer Rendite von 4 bis 6,25% beworben. Den Vertrieb dieser „Medienbriefe“ tätigte er selbst. Dabei teilte er den Interessenten in den Beratungsgesprächen jeweils mit, dass es sich dabei um eine sichere Geldanlage handele, welche jederzeit ohne Verlustrisiko wieder veräußert werden könne. Der Angeklagte informierte die Interessenten indes nicht, dass es sich bei den „Medienbriefen“ um stille Gesellschaftsbeteiligungen an der Verlagsgesellschaft mit Totalverlustrisiko handele. Ebenso verschwieg er, dass die Gesellschaft bereits seit 2001 keine Gewinne mehr eingefahren hatte.

Anlegergelder zur Auszahlung von Vorabgewinnen genutzt

Da die Verlagsgesellschaft defizitär war, verwendete der Angeklagte zunächst weite Teile der eingesammelten Anlegergelder, um die andernfalls drohende Insolvenz des Unternehmens abzuwehren und den Betrieb der Sonntagszeitung aufrecht zu erhalten. Daneben nahm er Auszahlungen von Vorabgewinnen an bestehende Anleger vor, welche so nie erzielt worden waren. Durch das Handeln des Angeklagten entstand bei dern betrogenen Anlegern ein Gesamtschaden in Höhe von etwa 1.6 Millionen Euro. Besonders bitter für einige der Anleger: Der für die Abwicklung der Insolvenz des Verlagshauses bestellte Insolvenzverwalter fordert nun auch die durch den Angeklagten – formal zu unrecht – geleisteten Gewinnauszahlungen von den Anlegern zurück, da diese stille Gesellschafter des Verlagshauses geworden waren.

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Prozess gegen vier Männer und eine Frau

Am 19.11.2015 begann vor der Jugendstrafkammer des Landgerichts Heidelberg der Prozess gegen vier Männer und eine Frau, die als Mitarbeiter eines Handyladens mit fingierten Verträgen einen Schaden von über 100.000 EUR verursacht haben sollen. Rechtsanwalt Wullbrandt hat die Verteidigung eines der Angeklagten übernommen.

Hier gelangen Sie zum Pressebericht des SWR.

Landgericht Heidelberg: Verfahren gegen fünf mutmaßliche Betrüger startet vor Jugendstrafkammer

Vor der Jugendstrafkammer des Landgerichts Heidelberg startete heute das Verfahren gegen fünf mutmaßliche Betrüger aus der Region mit Geständnissen aller Beteiligten.

Landgericht Heidelberg: Verfahren wegen gefälschter Mobilfunkverträge

Die Rhein-Neckar-Zeitung hatte bereits im April über den Fall berichtet, als zu Beginn des Ermittlungsverfahrens drei der fünf Beschuldigten verhaftet und in Untersuchungshaft genommen worden waren. Die Haftbefehle wurde jedoch auf die Bemühungen der Verteidiger hin bereits nach kurzer Zeit unter Auflagen außer Vollzug gesetzt.

Betrug mit fingierten Mobilfunkveträgen – Angeklagte vorübergehend in Untersuchungshaft

Rechtsanwalt für Strafrecht in Heidelberg - Tim WullbrandtDen insgesamt vier Männern und einer Frau wird vorgeworfen, mit fingierten Telefonverträgen Smartphones erlangt und dann weiterverkauft zu haben. Drei der Männer und die junge Frau waren als Verkaufspersonal in einem Telekom-Shop in Heidelberg tätig, der fünfte, ein 32jähriger aus Weinheim, habe den Shop zunächst als Kunde aufgesucht und den anderen „beigebracht“, wie sie Verträge so fingieren können, dass sie die hochwertigen Smartphones erhalten ohne dafür zahlen zu müssen. Insgesamt sei – so die Staatsanwaltschaft Heidelberg – durch den Erhalt der Handys und den unberechtigten Bezug von Payback-Punkten ein Schaden in Höhe von mehr als 100.000 EUR entstanden.

Alle Angeklagten geständig

Für das Verfahren hat die Jugendstrafkammer unter Vorsitz der Richterin am Landgericht Kölsch insgesamt vier Verhandlungstage angesetzt. Bereits am heutigen ersten verhandlungstag gaben alle Angeklagten Geständnisse ab und schilderten Einzelheiten zu den ihnen vorgeworfenen Taten.

Das Verfahren findet vor der Jugendstrafkammer des Landgerichts statt, da zwei der Angeklagten zur Tatzeit von Dezember 2013 bis Juli 2014 noch unter 21 Jahren alt waren – und auf diese beiden somit Jugendstrafrecht Anwendung finden könnte.

Verteidigung durch Rechtsanwälte Wullbrandt, Betz, Welke und Maier

In eigener Sache freut es mich ganz besonders, in diesem Verfahren gemeinsam mit meinen Kollegen Rüdiger Betz und Patrick Welke aus Heidelberg sowie Simone Maier, die ich bereits als Referendarin kannte, aus Mannheim verteidigen zu dürfen. In Verfahren wie diesen mit mehreren Angeklagten zeigt sich immer wieder, dass es ungemein wertvoll ist, wenn die einzelnen Verteidiger sich verstehen und gut miteinander Arbeiten können – anstatt sich in Grabenkämpfen miteinander zu verstricken und damit das eigentliche Ziel, nämlich die bestmögliche Verteidigung des Mandanten , aus den Augen verlieren.


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Rechtsanwalt & Strafverteidiger Tim Wullbrandt

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Bei niedrigem Betrugsschaden ist die Wiederholungsgefahr kein Haftgrund (LG Regensburg)

Tim Wullbrandt || Strafrecht in Mannheim

Das Landgericht Regensburg hat in seinem Urteil vom 16.10.2014 – 3 Ns 112 Js 5299/14 – entschieden, dass die Wiederholungsgefahr beim Betrug dann kein Haftgrund ist, wenn die Einzelschäden geringer als 560 Euro sind.

LG Regensburg: Wiederholungsgefahr bei niedrigen Betrugsschäden kein Haftgrund (16.10.2014 – 3 Ns 112 Js 5299/14)

Was war geschehen? Das Amtsgericht hatte den Angeklagten am 18.9.2014 wegen Betrugs in 10 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr 3 Monaten verurteilt. Gleichzeitig hatte es den bis dahin bestehenden Haftbefehl aufgehoben und zur Begründung angeführt, dass der Haftgrund der Wiederholungsgefahr nicht vorliege, da eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Rechtsordnung durch die einzelnen Anlasstaten nach § 263 StGB (also die einzelnen Betrugstaten) nicht eingetreten sei.

Die Staatsanwaltschaft hatte gegen das Urteil Berufung eingelegt, welche sie auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte. Zusätzlich wurde Beschwerde eingelegt mit dem Ziel, den Haftbefehl erneut in Vollzug zu setzen. Zur Begründung führte die Staatsanwaltschaft aus, dass weiterhin Wiederholungsgefahr bestehe, weil der Angeklagte bei einer zuvor erfolgten Außervollzugsetzung bereits Straftaten begangen habe und dies erneut zu erwarten sei. Das Amtsgericht half der Beschwerde nicht ab.

Landgericht: Keine schwerwiegende Beeinträchtigung der Rechtsordnung

Die sachlich zuständige Berufungskammer des Landgerichts Regensburg lehnte den Antrag der Staatsanwaltschaft (als solcher war die Beschwerde zu werten) ab. Die Voraussetzungen des hier allein in Betracht kommenden Haftgrunds der Wiederholungsgefahr, auf den auch die Staatsanwaltschaft ihre Beschwerde stütze, waren nach Auffassung des Gerichts nicht gegeben. Zwar sei aufgrund des rechtskräftigen Schuldspruchs des Urteils des Amtsgerichts davon auszugehen, dass der Angeklagte wiederholt Straftaten nach § 263 StGB – also Betrugstaten -begangen habe, wobei ihm gewerbsmäßiges Handeln zur Last zu legen sei. Es fehle jedoch nach Ansicht der Berufungskammer an einer schwerwiegenden Beeinträchtigung der Rechtsordnung aufgrund der wiederholt begangenen Anlasstaten, wie sie von § 112a I 1 Nr. 2 StPO vorausgesetzt werde. Erforderlich seien hierfür Anlasstaten, die einen überdurchschnittlichen Schweregrad und Unrechtsgehalt aufweisen, also mindestens in der oberen Hälfte der mittelschweren Straftaten liegen. Maßgebend bei der Bewertung seien – jedenfalls bei Anlasstaten nach § 263 StGB – insbesondere Art und Umfang des jeweils angerichteten Schadens. Gemessen daran war nach Auffassung der Berufungskammer der erforderliche Schweregrad bei den vom Angeklagten verursachten Schäden in der Größenordnung von 55 bis 560 EUR (bei weitem) nicht erreicht. Auf den vom Angeklagten  verursachten Gesamtschaden von mindestens 2.000 EUR könne dabei nicht abgestellt werden, weil für den Haftgrund des § 112a I 1 Nr. 2 StPO bei einer wiederholten Begehung der Anlasstat der erforderliche Schweregrad grundsätzlich bei jeder einzelnen Tat vorliegen müsse.

Was sind Anlasstaten nach § 112a StPO?

Zur Erläuterung hier zunächst einmal der Gesetzestext:

§ 112a [Haftgrund der Wiederholungsgefahr]

(1) Ein Haftgrund besteht auch, wenn der Beschuldigte dringend verdächtig ist,

1. eine Straftat nach den §§ 174, 174a, 176 bis 179 oder nach § 238 Abs. 2 und 3 des Strafgesetzbuches oder
2. wiederholt oder fortgesetzt eine die Rechtsordnung schwerwiegend beeinträchtigende Straftat nach den §§ 89a, 89c Absatz 1 bis 4, nach § 125a, nach den §§ 224 bis 227, nach den §§ 243, 244, 249 bis 255, 260, nach § 263, nach den §§ 306 bis 306c oder § 316a des Strafgesetzbuches oder nach § 29 Abs. 1 Nr. 1, 4, 10 oder Abs. 3, § 29a Abs. 1, § 30 Abs. 1, § 30a Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes begangen zu haben, und bestimmte Tatsachen die Gefahr begründen, daß er vor rechtskräftiger Aburteilung weitere erhebliche Straftaten gleicher Art begehen oder die Straftat fortsetzen werde, die Haft zur Abwendung der drohenden Gefahr erforderlich und in den Fällen der Nummer 2 eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu erwarten ist. In die Beurteilung des dringenden Verdachts einer Tatbegehung im Sinne des Satzes 1 Nummer 2 sind auch solche Taten einzubeziehen, die Gegenstand anderer, auch rechtskräftig abgeschlossener, Verfahren sind oder waren.

(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn die Voraussetzungen für den Erlaß eines Haftbefehls nach § 112 vorliegen und die Voraussetzungen für die Aussetzung des Vollzugs des Haftbefehls nach § 116 Abs. 1, 2 nicht gegeben sind.

Der § 112a Absatz 1 Nummer 2 setzt also voraus, dass der Beschuldigte weitere im Einzelfall erhebliche Straftaten begeht. Dies war nach Ansicht des Landgerichts hier nicht der Fall, da die einzelnen Taten die Schwelle zur Erheblichkeit nicht überschritten hatten.

Fazit

Eine andere Beurteilung rechtfertige sich in Anbetracht dessen auch nicht daraus, dass der Angeklagte zu den Tatzeiten unter Bewährung stand und gewerbsmäßig gehandelt habe. Bedenken bestünden auch gegen die Erforderlichkeit der Sicherungshaft, die fehle, wenn die vom Beschuldigten ausgehende Gefahr durch andere Maßnahmen abgewendet werden könne. Vorliegend sie ein anderes Urteil, mit dem der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Monaten verurteilt wurde, aufgrund des Beschlusses des OLG zwischenzeitlich rechtskräftig, sodass es durch den anstehenden Strafvollzug der Anordnung der Sicherungshaft nicht bedürfe.


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BGH: Wann liegt Beihilfe im besonders schweren Fall vor? BGH, Beschluss vom 27.01.2015 – 1 StR 142/14

Die Frage, ob eine Beihilfe zur Steuerhinterziehung im besonders schweren Fall vorliegt, beantwortet sich nicht maßgeblich nach der Bewertung der Haupttat, sondern danach, ob das Gewicht der Beihilfehandlung selbst die Annahme eines besonders schweren Falles rechtfertigt.

Beihilfe im besonders schweren Fall nur, wenn gerade die Beihilfe die Qualifikation erfüllt

So entschied der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss BGH, Beschluss vom 27.01.2015 – 1 StR 142/14, dass nicht entscheidend ist, dass sich die Tat des Haupttäters, zu der Beihilfe geleistet wird, als besonders schwerer Fall erweist. Zu prüfen sei vielmehr, ob das Gewicht der Beihilfehandlung selbst die Annahme eines besonders schweren Falles rechtfertigt . Dies gilt nicht nur in Fällen unbenannter besonders schwerer Fälle, sondern auch dann, wenn im Wege einer Gesamtwürdigung zu klären ist, ob die Indizwirkung eines oder mehrerer Regelbeispiele für besonders schwere Fälle widerlegt ist. Das Landgericht hatte in der Vorinstanz rechtsfehlerhaft auch nicht bedacht, dass das Vorliegen des vertypten Milderungsgrundes Beihilfe Anlass sein kann, einen besonders schweren Fall zu verneinen.


Die Entscheidung im Volltext:

BGH, Beschluss vom 27.01.2015 – 1 StR 142/14

Tenor

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 9. Juli 2013, soweit es den Angeklagten D. betrifft, aufgehoben a) im Strafausspruch und b) im Ausspruch über den Verfall des Wertersatzes.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten D. – neben den Mitan- geklagten K. und S. – wegen 69 Fällen der Beihilfe zur Steuerhinterziehung schuldig gesprochen. Es hat ihn deswegen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Zudem hat es gegen den Angeklagten den Verfall von Wertersatz in einer Höhe von 30.000 Euro angeordnet. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten und auf den Strafausspruch sowie die Höhe des angeordneten Verfalls von Wertersatz beschränkten Revision die Verletzung materiellen Rechts, ohne dabei die diesen Aussprüchen zugrunde liegenden Feststellungen anzugreifen. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

a) In den Jahren 2010/2011 sahen sich die Zollbehörden mit einer neuen Form international organisierter Kriminalität konfrontiert. Sie bestand darin, als Formenöl deklariertes Gasöl zur Verwendung als Kraftstoff in mittel- und osteuropäische Länder zu veräußern. Da es in Tschechien nur eine Raffinerie gab und die Eigenproduktion die Nachfrage nicht decken konnte, gab es dort einen erheblichen Bedarf an Dieselkraftstoff. Hintergrund dieser Kriminalitätsform ist, dass Gasöl im Gegensatz zu Formenöl der Energiesteuer unterliegt (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 EnergieStG).

Auch die gesondert verfolgten G. und Ga. planten die Herstel- lung eines scheinbaren Formenöls, um es unbelastet mit deutscher Energiesteuer als Kraftstoff insbesondere in Tschechien und Polen zu vermarkten. Sie bedienten sich hierfür der Firma Sy. Sp. (im Folgenden: Sy. ), bei der durch simples Vermischen von einem hohen Anteil von Dieselkraftstoff und einem geringen Anteil von Basisöl ein Gemisch hergestellt werden sollte, das weiterhin als Kraftstoff verwendbar war. Das Produkt sollte zwar als Formenöl ausgegeben werden, das etwa als Trennmittel im Baugewerbe verwendet werden kann; es sollte aber als Kraftstoff vermarktet werden.

Nach den Planungen von G. und Ga. sollte den Zollbehörden zunächst vorgetäuscht werden, dass durch Zumischen von Basisöl ein energiesteuerfreies Formenöl entstehe, um sich die Erlaubnis zum Bezug unversteuerten Dieselkraftstoffs zu erschleichen. Denn gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 24 Abs. 2 Satz 1 EnergieStG dürfen Energieerzeugnisse mit behördlicher Erlaubnis steuerfrei zu anderen Zwecken als zur Verwendung als Kraft- oder Heizstoff verwendet werden. Geplant war aber eine unzulässige Verwendung, weil das herzustellende Gemisch weiterhin die Eigenschaften von Gasöl im Sinne der Kombinierten Nomenklatur (KN; vgl. Verordnung [EG] Nr. 948/2009 der Kommission vom 30. September 2009 zur Änderung von Anhang I der Verordnung [EWG] Nr. 2658/87 des Rates über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif, ABl. EU Nr. L 287 vom 31. Oktober 2009, S. 1) besaß.

Zum Nachweis der Eignung dieses „Formenöls“ als Kraftstoff für die Abnehmer, zugleich aber zur Verschleierung und eigenen Absicherung, sollten die Produkteigenschaften durch ein für das Prüfgebiet Mineralöl akkreditiertes Labor bestätigt werden. Durch dieses sollten neun für Dieselkraftstoff charakteristische Parameter geprüft werden, bei denen acht die Sollwerte für Dieselkraftstoff nach der DIN EN 590 einhalten sollten. Lediglich der Sollwert dieser DIN-Norm für die Destillation von 95% bei maximal 360 Grad Celsius sollte um wenige Grad überschritten werden. Ein solches Prüfergebnis sollte zugleich als Beleg für die vordergründige Behauptung dienen, es handele sich bei dem Produkt wegen der Normüberschreitung bei der DIN in einem Punkt gar nicht um Dieselkraftstoff und deswegen auch nicht um zu versteuerndes Gasöl. Demnach sollte das Produkt zwar einerseits für die Abnehmer als Dieselkraftstoff erkennbar sein, andererseits aber für die Zollbehörden kein Dieselkraftstoff sein. Für die Steuerpflicht nach dem Energiesteuergesetz kommt es jedoch allein auf die zolltarifliche Einreihung als Gasöl und nicht auf die Einhaltung aller Sollwerte der DIN EN 590 an.

Der anderweitig verfolgte G. beauftragte den Angeklagten damit, eine Betriebsstätte ausfindig zu machen und sodann in dem Betrieb als Vertrauensmann und Aufpasser vor Ort zu fungieren. Der Angeklagte, der in alle Umstände eingeweiht wurde, war einverstanden und wollte G. bei seinen auf Dauer angelegten Verbrauchsteuerhinterziehungen unterstützen. Er wollte – ebenso wie die Mitangeklagten K. und S. , die lediglich billigend in Kauf nahmen, dass der Geschäftsbetrieb der Sy. die Herstellung eines Scheinprodukts zur Verwendung als Kraftstoff zum Gegenstand hatte – im Wege der Entlohnung seiner Zuarbeit von dem auf die Hinterziehung von Energiesteuer ausgerichteten Geschäftsprinzip profitieren. Auf der Grundlage seiner Bemühungen konnte die Sy. ein Biodieselwerk in Gr. als Betriebs- stätte für drei Jahre anmieten.

Mit Schreiben vom 6. Mai 2010 beantragte G. als Geschäftsführer der Sy. beim Hauptzollamt Stralsund die Erlaubnis als Verwender nach § 24 Abs. 2 Satz 1 EnergieStG und erklärte hierbei, dass Dieselkraftstoff zur Vermischung mit einem Basisöl verwendet werden solle, um hierdurch ein „Formenöl“ der Unterposition 2710 1999 der Kombinierten Nomenklatur herzustellen. Dem Antrag war eine Betriebserklärung beigefügt, mit der angezeigt wurde, dass durch Mischen von 88 Anteilen Dieselkraftstoff und 12 Anteilen Basisöl das „Endprodukt Schmieröl (KN 2710 1999)“, d.h. Formenöl, hergestellt werde.

Mit Bescheid vom 29. Juni 2010 erteilte das Hauptzollamt Stralsund der Sy. die Erlaubnis, Dieselkraftstoff nach Maßgabe der vorgelegten Be- triebserklärung steuerfrei nach § 25 Abs. 1 Satz 1 EnergieStG zu verwenden. In dem beigefügten Merkblatt für Verwender wurde darauf hingewiesen, dass Energiesteuer entsteht, wenn die Energieerzeugnisse entgegen der in der Erlaubnis genannten Zweckbestimmung verwendet werden, und dass in diesem Fall unverzüglich eine Steuererklärung abzugeben ist.

Auf der Grundlage dieser Erlaubnis stellte die Sy. aus unversteuert bezogenem Dieselkraftstoff und steuerfreiem Basisöl angeblich Formenöl her. Bei dem Gemisch handelte es sich aber um Gasöl im Sinne der Kombinierten Nomenklatur. Das somit im Gegensatz zu Formenöl der Energiesteuer unterliegende Mischprodukt wurde zur Verwendung als Kraftstoff hergestellt. Die Energiesteuer wurde weder angemeldet noch entrichtet. Insgesamt wurden im Zeitraum vom 5. August 2010 bis 12. Dezember 2011 in 69 Fällen 32.483.922 Liter dieser Mischung ausgeliefert und mangels Abgabe von Steueranmeldungen Energiesteuer im Umfang von 15.280.436,91 Euro verkürzt.

b) Bei der Produktion fungierte der Angeklagte als Bindeglied zwischen G. und Ga. einerseits und dem Betriebsleiter der Sy. in Gr. , dem Mitangeklagten K. , andererseits. Ihm kam zudem die Aufgabe zu, die Daten der Fahrer der Tankfahrzeuge, die das hergestellte Produkt abholten, zu überprüfen und dem Mitangeklagten K. die Freigabe der jewei- ligen Lieferung mitzuteilen. Zudem übernahm er es, Proben zum Prüflabor der Firma GU. zu bringen und für einen laufenden Bürobetrieb zu sorgen.

c) Den Zollbehörden wurden über die Zusammensetzung des hergestellten Gemischs die folgenden Umstände bekannt:

Der Vertreter des Lieferanten des Dieselkraftstoffs, der Zeuge Dr. , hatte erfahren, dass das Produkt der Sy. nach Tschechien ausgeführt wer- den sollte. Nachdem er Verdacht geschöpft hatte, dass der steuerfrei gelieferte Dieselkraftstoff nicht regulär verwendet wurde, übergab er das vom Mitangeklagten K. erhaltene Ergebnis einer Laboranalyse am 13. Oktober 2010 an den Prüfungsdienst des Hauptzollamtes Hannover. Hieraus ergab sich, dass die Probe bei 350 Grad Celsius einen Destillationswert von 93 Raumhundertteilen (Volumenprozent) aufwies und dass es sich somit in Wirklichkeit um Gasöl nach der Kombinierten Nomenklatur handelte.

Veranlasst durch die Informationen des Zeugen Dr. verlangte der Zollbeamte Di. vom Hauptzollamt Hannover am 16. November 2010 im Rahmen der Steueraufsicht eine Probe des hergestellten Gemischs zur Prüfung der zweckgerechten Verwendung des steuerfrei bezogenen Dieselkraftstoffs. Die Probe wurde durch das Bildungs- und Wissenschaftszentrum der Bundesfinanzverwaltung untersucht. Nach dessen Untersuchungszeugnis vom 31. Januar 2011 handelt es sich bei dem Gemisch um Gasöl nach Unterposition 2710 1941 der Kombinierten Nomenklatur. Am selben Tag leitete das Zollfahndungsamt gegen die Verantwortlichen der Sy. ein Ermittlungsverfahren ein. In Anbetracht des Steuergeheimnisses schwieg der Zollbeamte Di. , der den Betrieb der Sy. im monatlichen Rhythmus zur Überprüfung der Verbu- chung der versandten Ware aufsuchte, zu dem Untersuchungsergebnis.

Am 22. November 2010 kontrollierte die Zolldirektion Prag einen Tankwagen mit dem von der Sy. produzierten „Formenöl“. Das Fahrzeug und die Ladung wurden beschlagnahmt. Die Überprüfung von sieben Proben ergab am 30. November 2010, dass es sich bei sämtlichen Proben um Gasöl handelte. Gleichwohl unterrichtete der Zollverbindungsbeamte der tschechischen Botschaft die deutschen Zollbehörden am 19. Januar 2011 im Rahmen einer „Spontanauskunft“ dahin, dass in vier Kammern des Tankwagens Formenöl und in drei Kammern Gasöl geladen gewesen sei. Erst am 21. März 2011 korrigierte der Zollverbindungsbeamte seine Auskunft dahin, dass es sich um einen Irrtum gehandelt habe und sämtliche sieben Proben Gasöl enthalten hätten.

Nach der Fahrzeugbeschlagnahme in Prag stellte die Sy. die Pro- duktion bis Mitte Dezember 2010 ein und verlangte dann von dem Prüflabor Prüfberichte, in denen für die Vorlage beim Zoll eine Bestätigung des Labors enthalten war, dass es sich bei dem Produkt um Formenöl handele. Die Lieferungen nach Tschechien wurden erst im Juni 2011 wieder aufgenommen (UA S. 14).

Erst mit Bescheid vom 19. Dezember 2011 widerrief das Hauptzollamt Stralsund die Erlaubnis vom 29. Juni 2010 mit der Begründung, es bestehe der Verdacht, dass entgegen der Erlaubnis und entgegen der Betriebserklärung kein Schmieröl nach Unterposition 2710 1999 der Kombinierten Nomenklatur, d.h. kein Formenöl, hergestellt werde.

2. Das Landgericht hat die Mitwirkung des Angeklagten als 69 Fälle der Beihilfe zur Hinterziehung von Energiesteuer durch Unterlassen (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO i.V.m. § 30 Abs. 2 Satz 4 EnergieStG sowie § 23 Abs. 6 Satz 3 EnergieStG, § 27 Abs. 1 StGB) gewertet.

a) Indem mit der Vermischung des steuerfrei bezogenen Gasöls mit Basisöl entgegen der in der Erlaubnis enthaltenen Zweckbestimmung wiederum Gasöl hergestellt worden sei, sei gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 EnergieStG für den verwendeten Dieselkraftstoff Energiesteuer entstanden. Für das zur Herstellung des Gemischs eingesetzte Basisöl sei die Steuer gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EnergieStG mit der Abgabe entstanden, weil das Gemisch ein Energieerzeugnis nach § 4 EnergieStG gewesen sei.

b) Die Sy. sei gemäß § 30 Abs. 2 Satz 4 bzw. § 23 Abs. 6 Satz 3 EnergieStG verpflichtet gewesen, unverzüglich die entstandene Energiesteuer anzumelden. Dieser Verpflichtung sei der anderweitig verfolgte G. als ge- setzlicher Vertreter der Sy. nicht nachgekommen. Er habe hierdurch das Hauptzollamt in allen 69 Fällen in Unkenntnis darüber gelassen, dass Energiesteuer entstanden sei. Dadurch habe er jeweils die Energiesteuer verkürzt. Zwar habe ab Anfang Februar 2011 nach Bekanntwerden des Ergebnisses der im November 2010 gezogenen Produktprobe und erst Recht nach einer erneuten „positiven“ Probe aus dem September 2011 Anlass zu der Annahme bestanden, es werde erlaubniswidrig Gasöl hergestellt. Die beiden Stichproben hätten aber noch keine für eine Steuerfestsetzung hinreichende Anknüpfungsbasis geboten. Weder die zolltarifliche Einreihung des im verbleibenden Produktionszeitraum erzeugten Gemischs sei hinreichend sicher zu beurteilen gewesen, noch seien die hergestellten und veräußerten Mengen hinreichend überschaubar gewesen (UA S. 42).

c) Die in den einzelnen Produktionswochen geleisteten Unterstützungshandlungen des Angeklagten hat das Landgericht jeweils als Beihilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) zur Steuerhinterziehung des G. gewertet.

II.

Die zum Nachteil des Angeklagten D. eingelegte und wirk- sam auf den Strafausspruch und die Verfallsentscheidung (ohne die zugrunde liegenden Feststellungen) beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg.

1. Der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Allerdings ist die Strafzumessung grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013 – 1 StR 226/13, wistra 2013, 471; BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 – 1 StR 525/11, BGHSt 57, 123, 127; jeweils mwN). Solche Rechtsfehler liegen hier indes vor.

b) Das Landgericht hat bei der Strafzumessung strafmildernd gewertet, dass der Angeklagte Untersuchungshaft von über einem Jahr erlitten hat (UA S. 43). Dies ist rechtsfehlerhaft. Denn der durch Untersuchungshaft erlittene Freiheitsentzug ist bei Verhängung einer zu verbüßenden Freiheitsstrafe wegen der vollen Anrechenbarkeit nach § 51 StGB kein strafmildernd zu berücksichtigender Nachteil (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2006 – 2 StR 34/06, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 21; BGH, Urteil vom 22. Mai 2012 – 1 StR 103/12, wistra 2012, 350). Mit dem Vollzug der Untersuchungshaft für den Angeklagten verbundene besondere Erschwernisse hat das Landgericht nicht festgestellt.

Bereits dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung aller Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht höhere Strafen verhängt hätte, wenn es den Vollzug der Untersuchungshaft nicht strafmildernd gewertet hätte.

c) Darüber hinaus begegnet in den Fällen 25 bis 69 der Urteilsgründe die Zumessung der Einzelstrafen weiteren durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

In diesen Fällen hat das Landgericht die Indizwirkung der Regelbeispiele der Steuerverkürzung in großem Ausmaß (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO) und der bandenmäßigen Begehung (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 AO) mit der Begründung als widerlegt angesehen, die Aufrechterhaltung der Erlaubnis, steuerfreien Dieselkraftstoff zu beziehen, sei ab Februar 2011 vorwerfbar im Sinne eines Eigenverschuldens des geschädigten Fiskus gewesen (UA S. 45). Es hat deshalb die Strafen dem gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 370 Abs. 1 AO entnommen.

aa) Bereits die Annahme des Landgerichts, bei ordnungsgemäßem Handeln der Zollbehörden hätte es ab Februar 2011 zu keinen Steuerverkürzungen mehr kommen können, ist rechtsfehlerhaft.

Dieser Annahme liegt die Prämisse zugrunde, dass mit Bekanntwerden der Ergebnisse der zollinternen Untersuchung der bei der Sy. gezogenen Gemischprobe am 31. Januar 2011 für die Zollbehörden Anlass bestanden habe, unverzüglich eine weitere Probe zu nehmen und sofort zu untersuchen. Hätten sie dies aber getan, hätten sie erkannt, dass die Erlaubnis der Sy. zum steuerfreien Bezug von Dieselkraftstoff zwingend gemäß § 24 Abs. 5 Satz 2 EnergieStG hätte widerrufen werden müssen. Wäre aber die Erlaubnis widerrufen worden, hätte die Produktion des „Formenöls“ bei der Sy. ein „unmit- telbares Ende“ gefunden. Damit wären auch keine weiteren Steuerschäden entstanden (UA S. 45). Diese Erwägungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

(1) Zwar trifft es zu, dass hier gemäß § 24 Abs. 5 Satz 2 EnergieStG ein Grund für den Widerruf der Erlaubnis gegenüber der Sy. zum steuerfreien Bezug von Dieselkraftstoff bestand. Denn die Sy. stellte (auch weiterhin) ein Gemisch her, das Gasöl und damit Kraftstoff im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EnergieStG war. Damit fehlte ihr die für die Gewährung einer Erlaubnis der steuerfreien Verwendung von Dieselkraftstoff erforderliche steuerliche Zuverlässigkeit i.S.v. § 24 Abs. 5 Satz 2 EnergieStG. Wäre im Rahmen der Steueraufsicht bei der Sy. eine weitere Probe des hergestellten Ge- mischs genommen und untersucht worden, hätte der Widerrufsgrund auch erkannt werden können.

(2) Allerdings war das Verhalten der Zollbehörden nur dann vorschriftswidrig, wenn sie sich zu dieser Probe gedrängt sehen mussten. Zu dieser Frage sind die Ausführungen des Landgerichts lückenhaft.

Zum einen hat das Landgericht Umstände rechtsfehlerhaft nicht in den Blick genommen, die gegen eine steuerliche Unzuverlässigkeit der Firma Sy. und damit gegen das Vorliegen eines Widerrufsgrundes gemäß § 24 Abs. 5 Satz 2 EnergieStG sprechen konnten. Denn nach den Urteilsfeststellungen hatte die Sy. die Lieferungen nach Tschechien eingestellt, nachdem dort im November 2010 ein Tankwagen beschlagnahmt worden war. Damit bestand für den Zoll, der die Verbuchung der Auslieferungen bei der Sy. mo- natlich prüfte (UA S. 13) jedenfalls kein Anhaltspunkt mehr für eine zweckwidrige Verwendung des steuerfreien Dieselkraftstoffs als Kraftstoff für den tschechischen Markt. Erst nach mehreren Monaten nahm die Sy. die Produktion für den tschechischen Markt wieder auf (UA S. 14). Das Landgericht hat dies nicht berücksichtigt. Zudem hat das Landgericht in seine Erwägungen nicht einbezogen, dass der Zollverbindungsbeamte der tschechischen Botschaft die deutschen Zollbehörden am 19. Januar 2011 im Rahmen einer Spontanauskunft (objektiv unzutreffend) dahingehend informiert hatte, dass in vier von sieben Kammern Formenöl geladen gewesen sei (UA S. 13).

Auch hat das Landgericht in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft nicht erörtert, dass das unabhängige Prüflabor nunmehr Bestätigungen mit angegebener Zolltarifnummer vorlegte, mit denen bescheinigt wurde, dass es sich bei dem jeweils geprüften Produkt um Formenöl handelte. Die Wertung des Landgerichts, es habe „aller Anlass bestanden, unverzüglich eine weitere Probe zu nehmen und sofort zu untersuchen“ (UA S. 45), beruht somit auf einer lückenhaften Erörterung des festgestellten Sachverhalts und ist damit rechtsfehlerhaft.

(3) Schließlich hat das Landgericht auch nicht dargelegt, aus welchen Gründen es den Zollbehörden möglich gewesen sein sollte, bei einer erneuten Probennahme am 31. Januar 2011, wobei die Probe erst noch untersucht werden musste, schon Anfang Februar 2011 im Besitz der für den Widerruf der Erlaubnis erforderlichen Nachweise der steuerlichen Unzuverlässigkeit der Sy. zu sein.

bb) Auch die Wertung der Strafkammer, es sei als Mitverschulden des Staates am Steuerschaden zu werten, dass effektive strafrechtliche Ermittlungsmaßnahmen erst nach Monaten ergriffen worden seien, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Das Landgericht ist der Auffassung, es sei in solchen Fällen vor dem Hintergrund des weiter anwachsenden Steuerschadens nur dann vertretbar, die strafrechtlichen Ermittlungen verdeckt zu halten, um weitere Tatverdächtige und eventuelle Hintermänner festzustellen, wenn alsbald effektive Ermittlungsmaßnahmen, die die Ahnungslosigkeit der Tatbeteiligten voraussetzen, insbesondere Observationen und Telekommunikationsüberwachung, auch durchgeführt würden. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Observationen hätten erst ab Juni 2011 und Telekommunikationsüberwachungen erst ab September 2011 stattgefunden (UA S. 45).

Damit verkennt das Landgericht, dass ein Anspruch eines Straftäters darauf, dass die Ermittlungsbehörden rechtzeitig gegen ihn einschreiten, um seine Taten zu verhindern, nicht besteht (BGH, Beschluss vom 17. Juli 2007 – 1 StR 312/07, NStZ 2007, 635; BGH, Beschluss vom 25. September 2012 – 1 StR 407/12, BGHR § 370 Abs. 1 Strafzumessung 23). Insbesondere folgt ein solcher Anspruch nicht aus dem Recht auf ein faires Verfahren gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2010 – 1 StR 275/10 Rn. 31, BGHR AO § 370 Abs. 1 Nr. 1 Angaben 10; BGH, Beschluss vom 21. November 2012 – 1 StR 391/12, wistra 2013, 107 mwN; vgl. auch BVerfG [Kammer] Beschluss vom 4. Dezember 2003 – 2 BvR 328/03).

Es war daher bereits im Ansatz rechtsfehlerhaft, in den Fällen 25 bis 69 der Urteilsgründe die Art und Weise der Durchführung der strafrechtlichen Ermittlungen seitens der Strafverfolgungsbehörden als Mitverschulden des Staates an den mit Unterstützung des Angeklagten herbeigeführten Steuerverkürzungen zu werten. Ein Straftäter hat auch dann keinen Anspruch auf ein frühzeitiges Eingreifen der Strafverfolgungsbehörden, wenn durch sein Handeln fortlaufend weitere hohe Steuerschäden entstehen.

cc) Auch die Wertung des Landgerichts, es begründe eine Mitverantwortung des Staates für den entstandenen Steuerschaden, wenn die Zollbehörden weitere Steuerstraftaten zuließen, weil sie trotz Vorliegens eines Widerrufsgrundes die Erlaubnis für die Verwendung steuerfreien Dieselkraftstoffs nicht widerriefen, ist rechtsfehlerhaft.

(1) Zwar trifft es zu, dass das Verhalten des Steuerfiskus als Verletztem – nicht anders als bei einem sonstigen Geschädigten einer Straftat – strafmildernd berücksichtigt werden kann, wenn es für den Taterfolg mitverantwortlich war.

(2) Jedoch ist zu beachten, dass das Besteuerungssystem auf wahrheitsgemäße Angaben des Steuerpflichtigen angewiesen ist; eine umfassende Überprüfung aller steuerrechtlich relevanten Sachverhalte durch die Finanzverwaltung ist ausgeschlossen. Die Kontrollmechanismen der Finanzverwaltung müssen in vielen Bereichen auf Stichproben beschränkt bleiben. Missbraucht ein Täter diese systembedingt nicht sehr intensiven Kontrollmechanismen, kann ihm dies nicht zugutekommen (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 1847). Deswegen ist eine staatliche Mitverantwortung für Steuerverkürzungen regelmäßig nur dann gegeben, wenn das staatlichen Stellen vorwerfbare Verhalten unmittelbar auf das Handeln des Täters Einfluss genommen hat (etwa weil dieser bislang nicht tatgeneigt war oder ihm wenigstens durch das Verhalten der Finanzbehörden die Tat erleichtert wurde) und den staatlichen Stellen die Tatgenese vorgeworfen werden kann (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2010 – 1 StR 275/10 Rn. 30, BGHR AO § 370 Abs. 1 Nr. 1 Angaben 10 mwN; BGH, Beschluss vom 25. September 2012 – 1 StR 407/12, BGHR § 370 Abs. 1 Strafzumessung 23; vgl. auch BGH, Beschluss vom 3. Mai 1983 – 1 StR 25/83, wistra 1983, 145). Die bloße kausale Mitverursachung eines Taterfolgs durch staatliche Stellen genügt demgegenüber nicht (vgl. auch BGH, Urteil vom 29. Januar 2009 – 3 StR 474/08, NStZ-RR 2009, 167).

(3) Es kann daher zwar bei der Gesamtwürdigung des Schuldgehalts einer Tat im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden, wenn der Fiskus einem Steuerpflichtigen steuerliche Vergünstigungen gewährt, obwohl deren Voraussetzungen nicht oder nicht mehr gegeben sind. Ein Strafmilderungsgrund mit dem Gewicht einer staatlichen Mitverantwortung für die begangenen Steuerstraftaten und deren Verkürzungsumfang liegt darin jedoch nicht. Hier wurden die Taten nicht bereits durch den von der Zollbehörde ermöglichten steuerfreien Bezug des Dieselkraftstoffs begangen, sondern erst durch dessen zweckwidrige Verwendung durch die Sy. entgegen § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EnergieStG.

(4) Durch den nicht vorgenommenen Widerruf der Erlaubnis schafften die Zollbehörden für die Sy. lediglich die allgemeine Möglichkeit, durch zweckwidrige Verwendung rechtmäßig steuerfrei erworbener Energieerzeugnisse Steuern zu hinterziehen. Denn die Steuern, die Gegenstand der Steuerstraftaten waren, entstanden überhaupt erst mit der zweckwidrigen Verwendung des Dieselkraftstoffs durch die Sy. . Damit hatte der unterlassene Widerruf lediglich zur Folge, dass die Tatbeteiligten die tatsächliche Möglichkeit hatten, Energiesteuern auf diese Weise zu verkürzen. Eine staatliche Verantwortung für den aus den Steuerhinterziehungen sich ergebenden Steuerschaden ergab sich daraus nicht.

dd) Schließlich ist zu besorgen, dass das Landgericht bei der Strafrahmenwahl dem Verhalten des Fiskus ein zu großes Gewicht beigemessen hat.

Denn die Wertung des Landgerichts, das Verhalten der Finanzbehörden in den Fällen 25 bis 68 der Urteilsgründe habe die Indizwirkung zweier Regelbeispiele für Steuerhinterziehung in einem besonders schweren Fall (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 5 AO) vollständig kompensiert, beruht auf einem weiteren Rechtsfehler.

Kommt Versäumnissen staatlicher Organe im Rahmen der Strafzumessung Bedeutung zu, muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in jedem Fall strafschärfendes Verhalten des Tatbeteiligten (etwa Skrupellosigkeit, Raffinesse oder Hartnäckigkeit) ins Verhältnis zum Verhalten der zum Schutze der staatlichen Vermögensinteressen berufenen Beamten gesetzt werden (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2010 – 1 StR 275/10 Rn. 30, BGHR AO § 370 Abs. 1 Nr. 1 Angaben 10 mwN). Nutzt ein Täter gezielt die Schwächen der Kontrollmechanismen der Finanzverwaltung aus, wird dies im Ergebnis strafschärfend und nicht strafmildernd zu werten sein (vgl. auch BGH, Beschluss vom 25. September 2012 – 1 StR 407/12, BGHR § 370 Abs. 1 Strafzumessung 23). Dies gilt erst recht, wenn der Täter zur Täuschung der Finanzbehörden sein Verhalten gezielt verschleiert.

Hier hat das Landgericht das Verhalten des Angeklagten im Rahmen der Strafzumessung nicht zu dem der Zollbehörden ins Verhältnis gesetzt. Dies war rechtsfehlerhaft. Denn die Vorgehensweise der Tatbeteiligten zur Täuschung der Zollbehörden wurde nach dem Aufgriff des Tankwagens in Tschechien am 22. November 2010 sogar noch verfeinert. Gerade der Angeklagte sorgte dafür, dass in die Prüfberichte des Prüflabors von da an eine ausdrückliche Bestätigung aufgenommen wurde, dass es sich bei dem Produkt um Formenöl handele, welches den Produktanforderungen der Unterposition 2710 1999 der Kombinierten Nomenklatur entspreche. Dieser Umstand hatte auch für das Gewicht der Beihilfehandlungen des Angeklagten erhebliche Bedeutung.

ee) Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht ohne diese Rechtsfehler die Indizwirkung der Regelbeispiele besonders schwerer Fälle der Steuerhinterziehung nicht verneint und die Einzelstrafen entweder dem gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO oder (unter Verbrauch des vertypten Milderungsgrundes Beihilfe) dem Strafrahmen des § 370 Abs. 1 AO (ohne weitere Milderung gemäß §§ 27, 49 StGB) entnommen hätte.

2. Der Ausspruch über den Verfall von Wertersatz hat ebenfalls keinen Bestand. Die Handhabung der Härtevorschrift des § 73c StGB durch das Landgericht war rechtsfehlerhaft.

a) Die Annahme einer „unbilligen Härte“ im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB setzt nach ständiger Rechtsprechung eine Situation voraus, nach der die Anordnung des Verfalls das Übermaßverbot verletzen würde, also schlechthin „ungerecht“ wäre. Die Auswirkungen müssen im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme angestrebten Zweck stehen; es müssen besondere Umstände vorliegen, auf Grund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann (BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 – 4 StR 153/08, wistra 2009, 23).

b) Diesen Maßstäben werden die Erwägungen des Landgerichts zum Vorliegen einer „unbilligen Härte“ nicht gerecht.

Das Landgericht hat zunächst die Beträge festgestellt, die der Angeklagte im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB für die von ihm begangenen Taten erhalten hat. Es hat sodann den Verfall von Wertersatz (§ 73a StGB) auf den Betrag von 30.000 Euro beschränkt. Als Begründung hierfür hat es lediglich angeführt, dass in Anbetracht der wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten und des Umstands, dass er mit einer Inanspruchnahme für die Steuerschulden der Sy. aus § 71 AO zu rechnen habe, eine Verfallsanordnung in voller Höhe der erlangten Beträge für ihn eine unbillige Härte darstellen würde. Ohne nähere Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten kann der Senat jedoch nicht feststellen, ob diese Wertung zutrifft.

3. Einer Aufhebung der dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen bedarf es nicht, da sie von den Wertungsfehlern und Erörterungsmängeln nicht betroffen sind, wegen derer das Urteil teilweise aufgehoben wird (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht hat mit den bisherigen nicht im Widerspruch stehende ergänzende Feststellungen zu treffen. Im Hinblick auf die Frage des Verfalls wird es dabei insbesondere die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten in den Blick nehmen.

Rothfuß Graf Jäger Radtke Mosbacher

Quelle: openjur.de (Link)

Kammergericht: Leerspielen eines Geldspielautomaten – nicht strafbar, wenn dem Hersteller der Systemfehler bekannt ist

Das Leerspielen eines Spielautomaten ist nicht strafbar, wenn die Spieler den Automaten formell ordnungsgemäß bedienen und dabei einen technischen Fehler in der Programmierung des Automaten ausnutzen, welcher dem Hersteller bereits bekannt ist.

Leerspielen von Geldautomaten – keine Straftat wenn der Hersteller den Fehler kennt

So entschied das Kammergericht Berlin in seinem Urteil KG Berlin, Urteil vom 08.12.2014 – 161 Ss 216/13, (3) 161 Ss 216/13. Welcher Fall lag der Entscheidung zu Grunde?

Der Fall: „Fruits on fire“

Die zwei Angeklagten hatten im März 2011 eine Spielothek aufgesucht und dort an vier Automaten des Typs Royal Admiral Crown Slant das Spiel „Fruits on Fire“ gespielt und dabei mehrere hundert Euro gewonnen, um diese für sich zu behalten. Dabei nutzten sie einen ihnen bekannten Fehler in der Software des Spiels aus. Durch eine spezielle Tastenkombination und Spielweise war es zu einem bestimmten Zeitpunkt im Rahmen des Spiels möglich, den Automaten mit dem höchstmöglichen Gewinn herzustellen (die genaue Beschreibung des Fehlers findet sich in der Entscheidung weiter unten). Dies wussten die beiden Angeklagten und verfuhren nach diesem System. Woher die beiden Angeklagten den Fehler kannten ließ sich im Prozess nicht feststellen.

Hersteller kannte den Fehler – Spielhallenbetreiber war informiert

Der Hersteller der Software hatte ebenfalls bereits im März 2011 durch Hinweise Kenntnis von dem Fehler erlangt und nach und nach alle Spielhallenbetreiber zunächst per SMS, später postalisch informiert. Auch der Betreiber der betroffenen Spielothek war informiert worden. Einige Tage später empfahl der Hersteller die Deaktivierung der Geräte.

Amtsgericht entscheidet in erster Instanz falsch – Verurteilung zu Geldstrafen

Das Amtsgericht Tiergarten hatte die beiden Angeklagten zunächst wegen Computerbetrugs gemäß § 263a StGB zu Geldstrafen in Höhe von 120 und 80 Tagessätzen verurteilt. Diese Entscheidung war – jedenfalls nach Ansicht des Kammergerichts – rechtsfehlerhaft.

Die Entscheidung: Täter handelten nicht „unbefugt“

Das Landgericht hat die Angeklagten zu Recht aus rechtlichen Gründen freigesprochen. Ihr Handeln erfüllt nicht den Straftatbestand des Computerbetrugs gemäß § 263 a StGB in der vorliegend in Betracht kommenden Variante vier durch unbefugtes Einwirken auf den Ablauf eines Datenverarbeitungsvorgangs.

War das Leerspielen „unbefugt“?

Das Gericht klärt in seiner Entscheidung zunächst darüber auf, was nach seiner Auffassung notwendig ist, um die Anforderungen des Tatbestandsmerkmals der „unbefugten“ Verwendung von Daten zu erfüllen.  Unbefugt“ sei dabei lediglich eine solche Verwendung von Daten, die täuschungsäquivalent ist, die Handlung des Täters müsse also Täuschungswert haben. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall – es liege keine Täuschungshandlung vor.

Die Angeklagten haben lediglich bereits bestehende technische Unzulänglichkeiten der Spielautomaten im Rahmen einer formell ordnungsgemäßen Bedienung – sie hatten ganz legal gespielt und Tasten gedrückt – ausgenutzt, die insbesondere dem Automatenaufsteller bekannt war. Sie haben nicht programmwidrig gespielt, und sie haben ebenfalls keine Programmfehler manipulativ herbeigeführt. Damit haben sie nicht im Sinne des § 263 a StGB „unbefugt“ auf den Ablauf des Programms eingewirkt. Dieses Verhalten stellt – übertragen auf den Betrugstatbestand – eine bloße Ausnutzung eines bereits bestehenden Irrtums eines Leistenden dar, der straflos ist.

Wille des Automatenherstellers zählt nicht, wenn dieser den Fehler kennt und nichts unternimmt

Auch hat hier der Automatenbetreiber diese Art des Spielens stillschweigend gestattet. Denn im relevanten Tatzeitraum hatte er bereits Kenntnis von dem Programmfehler, der die Möglichkeit, größere Gewinne zu erzielen, eröffnete und zunächst keine Vorkehrungen ergriffen, um das Spielen mit dem Spiel „Fruits on fire“ zu unterbinden. Ferner hat das Gericht hier nicht feststellen können, dass sich die Angeklagten ihre Kenntnisse über den Programmfehler auf illegalem Wege beschafft hätten.

Spieler hat auch keine Offenbarungspflicht

Nach Auffassung des Gerichts besteht grundsätzlich bei überlegenem Wissen oder Fähigkeiten auch keine Offenbarungspflicht des Täters. Auch gibt der Spieler in einem solchen Fall konkludent keine Erklärung ab, dass er nicht über ein solches Wissen oder solche Fähigkeiten verfügt.

Die Angeklagten waren danach freizusprechen.


Hier die Entscheidung im Volltext:

KG · Urteil vom 8. Dezember 2014 · Az. (3) 161 Ss 216/13 (160/13)

1. Zur Frage des unbefugten Einwirkens auf den Ablauf des Datenverarbeitungsvorgangs nach § 263a Abs. 1 4. Var. StGB durch „Leerspielen eines Spielautomatens“ .

2. Nutzen die Angeklagten bestehende technische Unzulänglichkeiten eines Spielautomaten im Rahmen einer formell ordnungsgemäßen Bedienung aus, die dem Automatenhersteller bekannt ist, liegt kein unbefugtes Einwirken i.s.d. § 263a Abs. 1 4. Var. StGB vor.Denn es fehlt an dem geforderten Täuschungsäquivalent (im Anschluss an BGHSt 47, 160) und dem entgegenstehenden und damit schützenswerten Willen des Automatenbetreibers (im Anschluss an BGHSt 40,331ff).

Tenor

Die Revision der Staatsanwaltschaft Berlin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 20. August 2013 wird verworfen.

Die Kosten der Revision und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen der Angeklagten trägt die Landeskasse Berlin.

Gründe

Wegen Computerbetrugs hat das Amtsgericht Tiergarten am 20. November 2012 den Angeklagten x zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 30,– Euro und den Angeklagten y zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je 30,– Euro verurteilt. Auf die dagegen gerichteten Berufungen der Angeklagten hat das Landgericht Berlin am 20. August 2013 das Urteil des Amtsgerichts aufgehoben und die Angeklagten freigesprochen. Hiergegen richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft Berlin, mit der die Verletzung materiellen Rechts gerügt wird. Das Rechtsmittel, das von der Generalstaatsanwaltschaft Berlin vertreten wird, hat keinen Erfolg.

1.

Nach den Feststellungen des Urteils des Landgerichts Berlin suchten die beiden Angeklagten aufgrund eines zuvor gefassten gemeinsamen Entschlusses in den frühen Morgenstunden des 19. März 2011 das Automatenspielcasino in der …straße 22 b in … Berlin auf und erspielten dort an zumindest vier Spielautomaten des Typs Royal Admiral Crown Slant gegen den Willen des Casinobetreibers in Kenntnis und unter Ausnutzung eines Fehlers der Software des dort ablaufenden Spiels „Fruits on fire“ Geldbeträge in Höhe von jedenfalls mehreren Hundert Euro, um diese für sich zu behalten.

Bei dem Spiel „Fruits on fire“ handelt es sich um ein Computerprogramm, welches seit Anfang des Jahres 2011 auf dem Markt ist und das – neben anderen Spielen – auf den Spielautomaten des vorgenannten Typs läuft. Der Spieler muss zunächst Hartgeld in den Automaten einwerfen, den Geldbetrag durch das Gerät in Spielpunkte umwandeln lassen, das Spiel auswählen und durch Drücken der Starttaste in Gang setzen. Es setzen sich dann neun virtuelle Walzen mit verschiedenen Symbolen in Bewegung, die nach einer gewissen Zeit automatisch stoppen. Wenn mehrere Walzen übereinstimmende Symbole zeigen, erzielt der Spieler einen Gewinn in Ge-stalt einer Punktegutschrift, die er sich auf Wunsch zu einem beliebigen Zeitpunkt durch die Maschine wieder in Geld (zurück-) wechseln und auszahlen lassen kann.

Nach einer von einem Zufallsgenerator bestimmten Anzahl solcher normalen Punktespiele – statistisch mehrere Hundert – ermöglicht die Software dem Spieler ein Gratis-Spiel (so genanntes Feature-Game) mit erhöhten Gewinnchancen. Dabei zeigen mindestens drei der Walzen gleiche Symbole an und der Spieler hat durch Drücken der Starttaste die Möglichkeit, lediglich diejenigen Walzen wieder in Bewegung zu setzen, die noch nicht auf Gewinn stehen, bis ein Gewinn erreicht ist. Nach einem derartigen Feature-Game wechselt der Automat wieder in den Normalmodus.

Infolge eines Programmierfehlers der Software war es einem Spieler – vorliegend den beiden Angeklagten – allerdings möglich, über eine bestimmte Tastenkombination nach einem Feature-Game sogleich wieder zu einem solchen zu gelangen. Dazu musste er den zuvor erzielten Gewinn annehmen, den Einsatz zwei Mal verstellen, das Spiel über die Spielauswahltaste verlassen, es gleich wieder anwählen und dann mit der Start-Taste in Gang setzen, wobei er nun auch die Möglichkeit hatte, den höchsten Einsatz zu wählen. Die Maschine stellte dann sogleich wieder die Sonderspielsituation her, wie sie zum Ende des vorangegangenen Feature-Game bestand, und der Spieler konnte das Feature-Game spielen, bis alle Walzen dasselbe Symbol zeigten, bis mithin – bei vollem Einsatz – der größtmögliche Gewinn erreicht war. Erst dann wechselte der Automat endgültig in den Normalmodus zurück.

Den Automaten in der zuvor dargestellten Art zu bedienen, wäre einem Spieler grundsätzlich auch dann technisch möglich gewesen, wenn die Software fehlerfrei funktioniert hätte. Die Tastenfolge hätte dann allerdings nicht zu einem weiteren Sonderspiel geführt.

Wie die Angeklagten Kenntnis von dem Softwarefehler und der Möglichkeit, ihn in der beschriebenen Weise auszunutzen, erlangt haben, konnte das Gericht nicht feststellen. Möglicherweise haben sie ihn selbst entdeckt, wahrscheinlich ist er ihnen jedoch – zumindest mittelbar – über das Internet bekannt geworden, wo er schon vor dem in Rede stehenden Geschehen in einschlägigen Foren publiziert worden war.

Der Softwarehersteller, die C. Technologies GmbH, und deren Muttergesellschaft, die A. G. Industries GmbH, haben ebenfalls bereits im März 2011 von ihren Kunden, den Automatenaufstellern, erste Hinweise auf diese Fehlfunktionen erhalten. Sie haben daraufhin kurz vor dem 19. März 2011 entsprechende Warnungen per SMS an einige Spielcasinobetreiber, unter anderem auch diejenigen des Casinos in der …straße 22 b, gesandt, und diesen sodann mit Schreiben vom 21. März 2011 – [Anmerkung des Senats: mithin zwei Tage nach der Tat] – die vorübergehende Deaktivierung des Spiels „Fruits on fire“ empfohlen. Mittlerweile ist der Fehler durch ein Software-Update behoben (UA S. 4-6).

2.

Das Landgericht hat die Angeklagten zu Recht aus rechtlichen Gründen freigesprochen. Ihr Handeln erfüllt nicht den Straftatbestand des Computerbetrugs gemäß § 263 a StGB in der vorliegend in Betracht kommenden Variante vier durch unbefugtes Einwirken auf den Ablauf eines Datenverarbeitungsvorgangs.

„Unbefugt“ ist dabei lediglich eine solche Verwendung von Daten, die täuschungsäquivalent ist (vgl. BGHSt 47, 160). Die Handlung des Täters muss also Täuschungswert haben. Sie müsste sich, würde sie gegenüber einem Menschen und nicht einer Maschine erfolgen, als Täuschung im Sinne des § 263 StGB darstellen. Denn mit §263 a StGB sollte die Strafbarkeitslücke geschlossen werden, die dadurch entstanden war, dass der Tatbestand des Betrugs menschliche Entscheidungsprozesse voraussetzt, die bei dem Einsatz von EDV-Anlagen fehlen (vgl. BGH a. a. O.). An einem solchen Täuschungsäquivalent fehlt es vorliegend.

Die Angeklagten haben lediglich bereits bestehende technische Unzulänglichkeiten der Spielautomaten im Rahmen einer formell ordnungsgemäßen Bedienung ausgenutzt, die insbesondere dem Automatenaufsteller bekannt war. Sie haben nicht programmwidrig gespielt, und sie haben ebenfalls keine Programmfehler manipulativ herbeigeführt. Damit haben sie nicht im Sinne des § 263 a StGB „unbefugt“ auf den Ablauf des Programms eingewirkt. Dieses Verhalten stellt – übertragen auf den Betrugstatbestand – eine bloße Ausnutzung eines bereits bestehenden Irrtums eines Leistenden dar, der auch gemäß § 263 StGB straflos ist (vgl. BGH MDR 1994, 186; Perron in Schönke/Schröder, StGB 29. Aufl., § 263 Rdn. 46 m. w. N.).

Es besteht grundsätzlich bei überlegenem Wissen oder Fähigkeiten auch keine Offenbarungspflicht des Täters (vgl. BGHSt 16, 120 – kein Rennwettbetrug durch Spätwette). Auch gibt der Spieler in einem solchen Fall konkludent keine Erklärung ab, dass er nicht über ein solches Wissen oder solche Fähigkeiten verfügt.

Soweit der Bundesgerichtshof in einer früheren Entscheidung (BGHSt 40, 331 ff) im Rahmen der Auslegung des Merkmals „unbefugt“ im Sinne des § 263 a StGB dem geschützten Rechtsgut – dem Individualvermögen – und damit „dem Willen des Automatenbetreibers“ als Inhaber des Rechtsgutes eine maßgebliche Bedeutung beimisst, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Es ist auf den Erwartungshorizont des Automatenbetreibers abzustellen (BGHSt 40, 331 ff). Daraus zieht der BGH den Schluss, dass Gewinn bringendes Spielen an einem Geldspielgerät nicht unbefugt sei, wenn der Aufsteller dieses Spiel ausdrücklich oder stillschweigend gestattet habe oder wenn es seinem mutmaßlichen Willen entspräche. Ferner misst der BGH der Art des Erlangens der Kenntnisse eines vom Spieler ausgenutzten Programmdefektes Bedeutung bei. Wenn der Spieler diese Kenntnis rechtswidrig erlange – etwa durch Auswerten eines rechtwidrig erlangten Computerprogramms – sei ein solches „Spielen“ nicht mehr mit dem Willen des Automatenbetreibers vereinbar (BGHSt a. a. O.). Es liege jedenfalls dann eine unbefugte Einwirkung vor.

Im vorliegenden Fall hat der Automatenbetreiber diese Art des Spielens stillschweigend gestattet. Denn im hier relevanten Tatzeitraum hat er von dem von den Angeklagten ausgenutzten Softwarefehler Kenntnis gehabt, der die Möglichkeit, größere Gewinne zu erzielen, eröffnete und zunächst keine Vorkehrungen ergriffen, um das Spielen mit dem Spiel „Fruits on fire“ zu unterbinden. Ferner hat das Landgericht hier nicht feststellen können, dass sich die Angeklagten ihre Kenntnisse über den Programmfehler auf illegalem Wege beschafft hätten.

Die Entscheidung des OLG Braunschweig (NStZ 2008, 402), wonach es zur Verwirklichung des § 263 a StGB bei einem fehlerhaft arbeitenden Automaten bereits ausreichen soll, dass der Täter sein besonderes Wissen – unabhängig von der Art der Kenntniserlangung – einsetzt, überzeugt nicht (vgl. Niehaus/Augustin, JR 2008, 436, Anmerkung zu dem Urteil des OLG Braunschweig). Zwar erwähnt das OLG Braunschweig, dass der Bundesgerichtshof in der o. g. Entscheidung maßgeblich auf die rechtswidrig erlangte Kenntnis des Programmablaufs abgestellt hat, misst dieser jedoch – ohne nähere Begründung – keine größere Bedeutung zu, weil bei einem defekten Gerät bereits das Sonderwissen hinsichtlich des Defektes und der entgegenstehende Wille des Automatenbetreibers ausreichen müsse.

Abweichend von der Fallgestaltung, die der Entscheidung des OLG Braunschweig zugrunde lag, ist vorliegend jedoch nicht von einem entgegenstehenden Willen des Automatenbetreibers auszugehen. Daher kann auch die Argumentation der Staatsanwaltschaft in der Revisionsbegründung nicht überzeugen, die ausdrücklich von einem entgegenstehenden und damit schützenswerten Willen des Automatenaufstellers ausgeht und nicht auf die Art und Weise der Kenntniserlangung des Täters abstellt.

Insoweit ist auch die von dem Landgericht vertretene Auslegung des Tatbestands des Computerbetrugs als Ausdruck einer gerechten Risikoverteilung im Ergebnis nicht zu beanstanden, weil derjenige der einen Spielautomaten zu seinem finanziellen Vorteil betreibt, für dessen fehlerloses Funktionieren zu sorgen hat und anderenfalls keines strafrechtlichen Schutzes bedarf.

3.

Das Landgericht hat ebenfalls zutreffend eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Unterschlagung verneint. Denn als sie die von den Automaten ausgezahlten Spielgewinne in Empfang genommen haben, fehlte es an der Fremdheit der Münzen. Mit der Ausschüttung der Münzen bei formell ordnungsgemäßer Bedienung der Spielautomaten – wie vorliegend – erfolgt deren Übereignung (vgl. Niehaus/Augustin, a. a. O., m. w. N.).

Ein entgegenstehender Vorbehalt dürfte nicht bestanden haben, weil das geschädigte Unternehmen die Automaten in Kenntnis des Softwarefehlers weiter betrieben hat. Jedenfalls hat sich ein solcher Vorbehalt nicht nach außen manifestiert.

4.

Gleichfalls kam eine Verurteilung wegen Verrats von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (§ 17 Abs. 2 UWG) nicht in Betracht. Wenn auch anerkannt sein mag, dass Programme eines Geldspielautomaten Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse sind (vgl. BGHSt. 40, 331), so ist fraglich, ob auch die – vom Geheimnisinhaber selbstverständlich nicht gewollte – Schwachstelle eines Programms als Geheimnis gelten kann. Letztlich kann aber auch diese Frage dahinstehen, denn die Strafkammer konnte keine sicheren Feststellungen dazu treffen, wie die Angeklagten die Kenntnis von dem Programmfehler erlangten (UA S. 8), so dass es an dem Tatbestandsmerkmal der unbefugten Erlangung fehlt.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 StPO.

Fundstelle: openJur 2015, 4792 (Link)

Presse: Staatsanwaltschaft Heidelberg ermittelt gegen fünf Personen wegen Betrug

Fotolia_44423841_S bw sehr kleinGegen drei der Beschuldigten waren Haftbefehle erlassen worden. Nachdem einer der Beschuldigten bereits vor einigen Tagen auf freien Fuß kam, wurde auch der gegen unseren Mandanten bestehende Haftbefehl zwischenzeitlich außer Vollzug gesetzt.

Näheres zum Fall erfahren Sie über den Link zum Bericht der Rhein-Neckar-Zeitung..

Staatsanwaltschaft Heidelberg ermittelt gegen fünf Personen wegen Betrug – Haftbefehle teilweise außer Vollzug

 

Die Staatsanwaltschaft Heidelberg führt derzeit intensive Ermittlungen gegen insgesamt fünf Personen aus dem Rhein-Neckar-Gebiet. Diese sollen als Angestellte eines Handy-Geschäfts mit über 100 fingierten Verträgen große Mengen Handys und Provisionen unrechtmäßig erlangt haben.

Gegen drei der Beschuldigten waren Haftbefehle erlassen worden. Zwei der Beschuldigten befinden sich zwischenzeitlich wieder auf freiem Fuß. Näheres zum Fall erfahren Sie über den obigen Link zum Bericht der Rhein-Neckar-Zeitung..

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Berechtigung zum Vorsteuerabzug – „Buffer“ (BGH, Beschluss vom 19.11.2014 – 1 StR 219/14 (LG Mannheim))

WULLBRANDT Rechtsanwälte | Heidelberg & Wörrstadt

Das Landgericht Mannheim hatte die Angeklagte S. wegen Steuerhinterziehung in 18 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt; den Angeklagten B. hat es wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt. Gegen dieses Urteil hat die Angeklagte Revision eingelegt, die sie auf Rügen der Verletzung sachlichen und des Verfahrensrechts stützt. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg. Auf die Rügen der Verletzung formellen Rechts kommt es nicht mehr an.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. Die Angeklagte S. handelte als Zwischenhändlerin mit Verbrauchsgütern, sogenannten „fast moving consumer goods“, vor allem Rasierklingen und Getränkedosen. Zu diesem Zweck betrieb sie im Tatzeitraum zwischen Januar 2009 bis Juli 2010 das Einzelunternehmen E. und ab August 2010 bis Mai 2011 als einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin die E. GmbH.

In dem genannten Tatzeitraum waren die beiden Firmen der Angeklagten als sogenannte „buffer“ in von unbekannt gebliebenen Initiatoren „europaweit aufgebaute betrügerische Umsatzsteuerkettengeschäfte eingebunden“. Diesen lag folgendes Muster zugrunde: Die Angeklagte erwarb die tatsächlich existierende Ware von jeweils einem von insgesamt drei in das System eingebundenen inländischen Zwischenhändlern mit Sitz in Deutschland, die die Funktion eines sogenannten missing trader einnahmen. Diese hatten die Ware von in anderen EU-Staaten ansässigen Händlern als innergemeinschaftliche Lieferung erworben und veräußerten sie anschließend zu unauffälligen Preisen unter gesondertem Ausweis der Umsatzsteuer an die Firmen der Angeklagten. Dabei unterhielten die von den Initiatoren des Umsatzsteuerbetrugs gesteuerten „missing trader“ keinen Geschäftsbetrieb und entfalteten keine Geschäftstätigkeit; sie gaben gegenüber dem Finanzamt gar keine oder falsche Erklärungen ab und waren nur für einen begrenzten Zeitraum aktiv. Die Angeklagte verkaufte die Waren stets mit offenem Ausweis der Umsatzsteuer, „fast ausnahmslos“ an einen einzigen Kunden. Ab Anfang 2011 war vor dem Erwerb durch die Firmen der Angeklagten noch jeweils ein weiterer „buffer“ in die Lieferkette eingebunden, von dem die Angeklagte die Waren erwarb. Als solche zwischengeschalteten „buffer“ agierten zwei Firmen, die von den Initiatoren als „willenlose Werkzeuge“ gesteuert wurden.

Den Initiatoren des „Umsatzsteuerbetrugs“ kam es dabei darauf an, dass die „missing trader“ keine Umsatzsteuer erklären bzw. abführen, um auf diese Weise die vom inländischen Erwerber infolge des Weiterverkaufs mitüberwiesene Umsatzsteuer für sich zu vereinnahmen. Sie bemühten sich jedoch darum, diese Absicht der Angeklagten gegenüber zu verbergen und sich als „redliche Kaufleute“ zu gerieren. Daher wusste die Angeklagte beim Abschluss der Geschäfte „zwar nicht sicher“ um die Einbindung ihrer Firmen in den Umsatzsteuerbetrug, sie hielt eine solche jedoch zumindest für möglich und billigte sie, um durch den Weiterverkauf einen schnellen Gewinn zu erwirtschaften.

Dennoch machte sie in der Jahressteuererklärung 2009 und in den Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate Januar 2010 bis Mai 2011 die in den Rechnungen der „missing trader“ ausgewiesenen Umsatzsteuerbeträge in Höhe von insgesamt 5 844 667,97 Euro als Vorsteuer geltend.

II. Der Schuldspruch gegen die Angeklagte S. hält der sachlich-rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Die fehlende Berechtigung zum Vorsteuerabzug der Angeklagten ist nicht in allen Fällen tragfähig begründet.

a) Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG kann ein Unternehmer die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, abziehen. Die Ausübung des Vorsteuerabzugs setzt dabei voraus, dass der Unternehmer eine nach §§ 14, 14a UStG ausgestellte Rechnung besitzt. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Vorsteuerabzug dann zu versagen, wenn der Steuerpflichtige – im unionsrechtlichen Sinne – selbst eine Steuerhinterziehung begeht oder wenn er wusste oder hätte wissen müssen, dass er sich mit seinem Erwerb an einem Umsatz beteiligt, der in eine Mehrwertsteuerhinterziehung einbezogen ist und er deswegen als an dieser Hinterziehung Beteiligter anzusehen ist (EuGH, Urt. vom 6.7.2006 in den Rechtssachen C-439/04 und C-440/04 „Kittel und Recolta Recycling“, Slg. 2006, I-6161, Rn. 53, 55 f.; BGH, Beschl. vom 1.10.2013 – 1 StR 312/13, NStZ 2014, 331 ff. m.w.N.).

Für die Frage, wann die Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug vorliegen müssen, kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Abgabe der Steueranmeldung an, in welcher der Vorsteuerabzug vorgenommen wird. Vielmehr ist ein Vorsteuerabzug gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG dann zulässig, wenn dessen Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Ausführung der Lieferungen bzw. sonstigen Leistungen vorgelegen haben. Eine einmal bestehende Berechtigung zum Vorsteuerabzug entfällt auch nicht etwa deshalb nachträglich wieder, weil der Unternehmer später von Umständen Kenntnis erlangt, die einem Vorsteuerabzug entgegengestanden hätten, wenn er sie bereits beim Bezug der Waren gekannt hätte (BGH, Beschl. vom 1.10.2013 – 1 StR 312/13, NStZ 2014, 331, 334).

b) Diese Maßgaben hat das landgerichtliche Urteil nicht bedacht. Vielmehr lassen die Urteilsausführungen besorgen, dass es hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen für die fehlende Berechtigung zum Vorsteuerabzug unzutreffend auf einen späteren Zeitpunkt abgestellt hat.

Zwar stellt die Strafkammer im Rahmen der Sachverhaltsdarstellung fest, dass die Angeklagte S. schon bei Abschluss der Geschäfte mit den „missing trader“ die Einbindung ihrer Firmen in ein Umsatzsteuerkarussell billigend in Kauf genommen hat. Dies wird jedoch von den beweiswürdigenden Erwägungen zum Vorstellungsbild der Angeklagten S. nicht getragen. Denn dort ist als Ergebnis der von der Strafkammer angestellten Würdigung festgehalten, dass aufgrund der Gesamtheit der Indizien keine Zweifel daran bestünden, dass „die Angeklagte bei Abgabe der Umsatzsteuererklärungen einen unberechtigten Vorsteuerabzug aus den Rechnungen der missing trader bzw. buffer um ihrer Geschäfte willen zumindest billigend in Kauf nahm“.

aa) Bei den die Geschäftsbeziehungen zu jedem einzelnen „missing trader“ bzw. vorgeschalteten „buffer“ betreffenden Erwägungen – eine zusammenfassende Würdigung findet sich insoweit nicht – ist dann für die Firmen D., R., I., IE. zwar noch festgestellt, dass die Angeklagte „auch während der Geschäftsbeziehungen“ dieses Vorstellungsbild hatte. Damit ist aber nicht belegt, dass die Angeklagte S. zum relevanten Zeitpunkt, nämlich dem Bezug der jeweiligen Waren, um ihre fehlende Berechtigung zum Vorsteuerabzug wusste. Dies wird erhellt durch die Differenzierung hinsichtlich des Zeitpunkts des Vorliegens eines bedingten Vorsatzes der Angeklagten S. Konnte die Strafkammer sich betreffend Handelsbeziehungen zum „missing trader“ Ra. davon überzeugen, dass der bedingte Vorsatz schon zu deren Beginn vorlag, so ist für die Feststellung zum Vorstellungsbild in Bezug auf die anderen „missing trader“ bzw. „buffer“ ein anderer, späterer Zeitpunkt gewählt.

bb) Daneben lassen aber die von der Strafkammer im Rahmen ihrer jeweiligen Gesamtwürdigung herangezogenen Indizien ebenfalls besorgen, dass sie sich des rechtlich relevanten Zeitpunkts für das Vorstellungsbild der Angeklagten nicht bewusst war und sich mithin jedenfalls für die ersten Lieferungen auch keine entsprechende Überzeugung gebildet hat. So gründet sie ihre Überzeugung maßgeblich auf Fehler und Mängel, die sich aus den Rechnungen der jeweils betroffenen Firmen ergeben. Das Landgericht stellt aber nicht fest, wann der Angeklagten diese Unterlagen zugegangen sind. Ob dies in der Gesamtheit tatsächlich vor sämtlichen Lieferungen erfolgte, ist weder festgestellt, noch kann es den sonstigen Umständen der Handelstätigkeit der Angeklagten, die die Waren erst nach dem Weiterverkauf an ihre Kunden selber erwarb, entnommen werden.

cc) Zwar ist für die Geschäftsbeziehungen zur als „missing trader“ agierenden Firma Ra. festgestellt, dass die Angeklagte schon zu Beginn der Geschäftsbeziehungen die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen erfüllte (oben II.1.b.aa). Dies entbehrt aber einer tragfähigen Grundlage. Denn die Überzeugung wird maßgeblich auf Fehler und Mängel in den Rechnungen der Ra. gestützt. Auch insoweit ist nicht festgestellt, wann diese der Angeklagten vorgelegen haben und ob dies bereits vor Bezug der ersten Ware geschehen ist, mithin schon zu diesem Zeitpunkt Einfluss auf ihr Vorstellungsbild haben konnte.

2. Daneben leidet das Urteil an der fehlenden Nachvollziehbarkeit der Steuerberechnung. Die Urteilsgründe müssen die für erwiesen erachteten Tatsachen mitteilen, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden (vgl. BGH, Urt. vom 12.5.1989 – 3 StR 55/89, BGHR, StPO, § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 4; Beschl. vom 19.4.2007 – 5 StR 549/06, NStZ 2007, 595; Urt. vom 12.5.2009 – 1 StR 718/08, NStZ 2009, 639, 640). Bei der Steuerhinterziehung, bei der die Strafvorschrift des § 370 AO durch die im Einzelfall anzuwendenden steuerrechtlichen Vorschriften materiell-rechtlich ausgefüllt wird, müssen die jeweiligen Umstände festgestellt werden, aus denen sich ergibt, welches steuerlich erhebliche Verhalten im Rahmen der jeweiligen Abgabenart zu einer Steuerverkürzung geführt hat. Dazu gehören insbesondere auch diejenigen Parameter, die maßgebliche Grundlage für die Steuerberechnung sind (BGH, Beschl. vom 13.7.2011 – 1 StR 154/11). Die auf den Besteuerungsgrundlagen aufbauende Steuerberechnung ist Rechtsanwendung und daher Aufgabe des Tatrichters (Urt. vom 12.5.2009 – 1 StR 718/08, NStZ 2009, 639, 640; Beschl. vom 25.3.2010 – 1 StR 52/10, wistra 2010, 228; Beschl. vom 13.7.2011 – 1 StR 154/11; Beschl. vom 19.11.2013 – 1 StR 498/13 wistra 2014, 102).

Diesen Anforderungen wird das Urteil nicht in vollem Umfang gerecht, da es eine Auflistung der einzelnen Umsätze und deren Verteilung auf die jeweiligen Veranlagungszeiträume und die Bezugsquellen vermissen lässt. Soweit es stattdessen auf eine Berechnung durch einen zeugenschaftlich vernommenen Steuerfahnder verweist, ersetzt dies eine solche Darstellung nicht. Denn es ermöglicht dem Senat nicht, die Berechnung der von der Angeklagten hinterzogenen Steuern nachzuvollziehen. Dies gilt insbesondere, soweit für die Berechnungsweise des Zeugen wiedergegeben wird, er habe „im Falle für ihn nicht erklärlicher Differenzen“ bzw. bei für ihn nicht erklärlichen Abweichungen der erklärten Vorsteuern von den Buchhaltungsunterlagen den für die Angeklagte günstigsten Wert angenommen. Insoweit weist der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zu Recht darauf hin, dass es sich um eine Schlussfolgerung handelt, die mangels Kenntnis ihrer Grundlagen nicht nachvollzogen werden kann. Soweit das Urteil darauf verweist, dass der Zeuge die Steuerverkürzung berechnet habe, die auch der Anklageschrift zugrunde lag, weckt dies angesichts des von der Revision aufgezeigten Rechenfehlers für den Veranlagungszeitraum 2011, der sich gleichlautend in der Anklageschrift findet, durchgreifende Zweifel an der Berechnungsweise.

Dieser Darstellungsmangel stellt einen Rechtsfehler dar, der sich auf den Schuldspruch auswirkt. Denn es kann angesichts der nicht nachvollziehbaren Berechnung nicht ausgeschlossen werden, dass in einem Veranlagungszeitraum kein unberechtigter Vorsteuerabzug erklärt wurde.

3. Der Senat hebt das Urteil einschließlich sämtlicher Feststellungen auf; der nunmehr zur Entscheidung aufgeforderte Tatrichter kann so die erforderlichen Feststellungen insgesamt neu treffen.

4. Sollte das neu zuständige Tatgericht abermals zu dem Schluss kommen, dass die Firmen der Angeklagten Waren von als „missing trader“ agierenden Firmen bezogen, ohne aber mit diesen bzw. den Initiatoren des Umsatzsteuerhinterziehungskarussells kollusiv zusammenzuwirken, wird es eine sorgfältige Gesamtwürdigung der für und gegen die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen sprechenden Umstände vorzunehmen haben. Soweit es hierfür den Umstand berücksichtigen möchte, dass bei der Geschäftskorrespondenz der Angeklagten mit den jeweiligen „missing trader“ bzw. den vorgeschalteten „buffer“ teilweise identische Rechtschreibfehler und Mängel vorgelegen haben, so wird es die daraus resultierenden Folgerungen für das Vorstellungsbild der Angeklagten zu würdigen haben, allein der Hinweis darauf ersetzt eine solche Würdigung nicht.

Ende einer schillernden Karriere? Thomas Middelhoff stellt Insolvenzantrag

Organhaftung | WULLBRANDT Rechtsanwälte in Heidelberg & Wörrstadt

Die Schlagzeilen um den ehemaligen Spitzenmanager Thomas Middelhoff nehmen nicht ab. Erst im November vergangenen Jahres war der ehemalige Chef des Arcandor-Konzerns vom Landgericht Essen zu 3 Jahren Haft wegen Untreue und Betrug verurteilt worden  Der Ausgang des Verfahrens hatte seinerzeit auch aufgrund der Rahmenbedingungen und der spektakulären Haftentscheidung des Landgerichts für Aufsehen gesorgt.

Wie die Katze über´s Dach vor Gläubigern geflüchtet

Bereits während des laufenden Prozesses war bekannt geworden, dass diverse Gläubiger – darunter unter anderem der Unternehmensberater Roland Berger – wegen diverser Forderungen in Millionenhöhe Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen Middelhoff eingeleitet hatten. So kam dieser unter anderem in die missliche Lage, dass ihm auf den Antrag eines Fonds des Berliner Wohnungsbauunternehmens Gewobag von einer beauftragten Gerichtsvollzieherin noch im Gerichtssaal seine Piguet-Luxusuhr im Wege der Taschenpfändung gepfändet wurde. Die Gläubiger Berger und Co hatten hierauf noch verzichtet und lediglich die Abgabe der Vermögensauskunft (Eidesstattliche Versicherung) verlangt. In deren Folge war jedoch der Verdacht aufgekommen, dass Middelhof hier falsche Angaben gemacht hatte – was eine eigene Straftat darstellen würde.

Ungutes Medienecho erntete Middelhoff seinerzeit, als er im Anschluss an die Vollstreckungsmaßnahmen über ein Vordach und die Regenrinne des Gerichtsgebäudes vor den wartenden Reportern „flüchtete“ und anschließend in einem Interview zu Protokoll gab, er sei „wie die Katze über´s Dach entschwunden“.

Haftbefehl im Gerichtssaal

Einen für Middelhoff traurigen Höhepunkt hatte das gegen ihn vor dem Landgericht Essen geführten Strafverfahren in dem Moment, als das Gericht mit der Verkündig des Urteils die sofortige Verhaftung Middelhoffs noch im Gerichtssaal anordnete. Zwar hat Middelhoff gegen das Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt und befindet sich daher bis zum Abschluss der zweiten Instanz in Untersuchungshaft. Hieran konnten jedoch auch die mehreren bislang stattgefundenen Haftprüfungsanträge Middelhoffs und seiner Anwälte nichts ändern. Zuletzt hatte sogar das Oberlandesgericht Hamm es abgelehnt, Middelhoff gegen Kaution auf freien Fuß zu setzen. Die (von dritter seite) angebotene Kaution in Höhe von 900.000 EUR erschien dem Gericht nicht hoch genug, um Middelhoff an der Flucht zu hindern.

Insolvenzantrag beim Amtsgericht gestellt

Nun hat Middelhoff im hinblick auf seine finanzielle Situation wohl die Reißleine gezogen und beim Amtsgericht Bielefeld einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. Zum vorläufigen Verwalter wurde der Bielefelder Anwalt Thorsten Fuest eingesetzt.